━ 구체적이지만 잔혹하지 않았던 형법 이익주 역사학자·서울시립대 교수 ‘법 없이도 살 사람’. 꼭 법이 아니더라도 스스로 도덕과 양심을 지키며 타인에게 피해를 주지 않고 살아가는 사람을 이르는 말이다. 하지만 국가 권력을 제한하고 국민의 기본권을 보장하는 헌법이 없다면 누군들 행복한 삶을 누릴 수 있을까. 그러니, ‘법 없이도 살 사람’이라는 말에서의 법은 범죄와 형벌을 규정한 형법일 것이다. 형법은 아주 옛날부터 있었다. 고조선의 팔조법금이 형법에 해당하고, 고구려·백제·신라의 고대국가 성립 단계에서 반드시 언급되는 율령 반포에서 ‘율(律)’이 바로 형법이었다. 고려는 어땠을까. 형법은 범죄를 다루는 만큼 그 사회의 가장 밑바닥 모습을 보여주기 마련이다. 하지만 나름 정교한 법을 가지고 있었음을 확인한다면 고려에 대한 생각이 새로워질 수도 있겠다. ■ 「 능지처사·곤장 없고 참형 적용 엄격 윗사람은 집안 어른까지 강력 보호 부패 관리는 귀향형으로 가중 처벌 본관으로 쫓아 근거 뺏고 복권 막아 신분·지위 따라 차등 적용 비일비재 제헌헌법으로 법 앞의 평등 실현 」 전남 신안군의 암태도. 개경에서 약 900리 떨어진 이 섬은 고려시대에 유배지로 사용되었다. 1127년(인종 5년)에 척준경이 이 섬에 유배된 적이 있었다. [사진 한국관광공사] 지금은 형법이 한 단어지만, 옛날에는 형과 법을 구분했다. “형(刑)은 이미 일어난 일을 징계하는 것이요, 법(法)은 아직 일어나지 않은 일을 막는 것이다. 이미 일어난 일을 징계해서 사람들로 하여금 두려움을 알게 하는 것은 아직 일어나지 않은 일을 막아서 사람들로 하여금 죄를 범하지 않게 하는 것만 못하다.”(『고려사』 형법지 서문) 법은 범죄를 예방하고 형은 범죄를 처벌하는 것인바, 처벌보다 예방이 더 중요하다는 말이다. 하지만 사람들이 법을 지키지 않으면 어떻게 될까? 그래서 다음 문장이 이어진다. “그러나 형이 아니면 법이 행해질 수 없으니, 이것이 형과 법을 함께 쓰고 한쪽을 없애지 못하는 이유이다.” 이래서 형과 법은 한 몸이 되었다. 볼기 치던 둔장, 긴 회초리 수준 고려의 형법은 형벌의 다섯 가지 종류를 나열하는 것으로 시작된다. 태·장·도·유·사의 오형(五刑)이 그것이다. 소셜그래프게임주소 태(笞)와 장(杖)은 매질하기, 도(徒)는 감금하고 강제노역시키기, 유(流)는 먼 곳으로 쫓아내고 거주 제한하기, 사(死)는 목숨 빼앗기에 해당한다. 조선 말, 근대 시기의 화가 김윤보가 그린 ‘형정도첩(刑政圖帖)’의 태형 집행 장면. 가느다란 회초리 모양의 매가 보인다. 고려의 태형도 조선시대와 크게 다르지 않았을 것이다. [중앙포토] 태형은 10대부터 50대까지 5단계, 장형은 60대부터 100대까지 5단계로 형량을 구분했고, 도형은 기간을 1년, 1년 반, 2년, 2년 반, 3년으로, 유형은 수도 개경을 기준으로 거리를 2000리, 2500리, 3000리로 구분했으며, 사형은 집행 방법에 따라 교형(교수형)과 참형(참수형)으로 나누었다. 오형을 20단계로 촘촘하게 세분해 놓은 것이다. 태형과 장형에 쓰는 매의 규격도 엄격하게 정했다. 장형의 경우 둔장(臀杖)이라고 해서 볼기를 치는 매는 길이 5척(약 120㎝), 굵은 곳 둘레 7푼(1.7㎝), 가는 곳 둘레 5푼(1.2㎝)이었고, 등짝을 때리는 척장(脊杖)은 길이 5척에 둘레가 9푼(2.2㎝)에서 7푼이었다. 말이 장(杖·몽둥이)이지 실은 조금 길고 굵은 회초리에 가까웠고, 태형에 쓰는 회초리는 이보다 더 가늘었다. 우리가 사극에서 보게 되는 무시무시한 곤장은 고려는 물론 조선 전기까지도 존재하지 않던 물건이었다. 여기까지만 보아도 고려의 형법이 잘 정비되어 있었고, 그리 잔혹하지 않았음을 짐작할 수 있다. ‘형정도첩’의 곤장형 장면. 곤장 중에서도 가장 큰 치도곤(治盜棍)을 집행하는 장면이다. 곤장은 조선 후기부터 사용되기 시작했고, 고려에는 존재하지 않았다. [중앙포토] 능지처사같이 가혹한 형벌도 고려에는 없었다. 고려에서 가장 무거운 형벌은 목을 베는 참형이었다. 최고형인 만큼 대상이 엄격하게 제한되었는데, 왕이나 국가에 도전하는 모반·대역죄가 우선 해당되었다. 그런데 그밖에는 가족 윤리를 어긴 범죄가 주로 대상이 되었던 。이 주목된다. 부모·조부모·외조부모·처부모·시부모를 죽이려고 모의했으면 상처를 입히지 않았더라도 참형, 조부모·부모를 때리기만 했어도 참형, 그 밖의 집안 어른을 살해했으면 참형이었다. 반면, 집안의 손아랫사람을 살해한 경우는 한 등급 내려 교형에 처했다 모바일 오리지날야마토연타예시 . 지금도 자기 또는 배우자의 직계존속을 살해한 자는 존속살해죄로 가중처벌 하지만, 손윗사람을 보호하는 정도가 지금보다 훨씬 더했던 것이다. 이 밖에도 조부모·부모에게 욕하면 교형, 잘못해서 다치게 하면 도(徒) 3년, 살아계신 데도 봉양하지 않으면 도 2년에 처했다. 말하자면 불효를 법으로 처벌한 셈이다. 이런 법을 가진 나라에서 늙은 부모를 산에 버리는 고려장의 풍습이 있었다는 이야기는 실로 근거 없는 낭설에 불과하다. 곤장 실물. 길이가 186.3㎝나 된다. [사진 국립중앙박물관] 부인 구타해 이빨 부러지면 장 90대 형법의 각 조항은 매우 구체적이었다. 예컨대 남편이 부인을 구타한 경우, 상처를 내면 장 80대, 치아 한 개를 부러뜨리면 장 90대, 두 개를 부러뜨리면 장 100대, 힘줄이 끊어졌으면 도 1년, 팔다리를 부러뜨렸으면 도 2년, 두 가지 이상이면 도 3년, 죽였으면 교형, 고의로 죽였으면 참형에 처했다. 이 조항 뒤에는 머리털을 뽑았으면 장 60대라는 내용이 덧붙었는데, 머리털을 뽑는다는 것은 가로세로 1촌(약 2.5㎝) 크기의 탈모 자국이 나는 정도라고 해석되었다. 그런데 이러한 조항들은 고려만의 것이 아니었다. 고려는 당률(唐律)을 실정에 맞게 적용하고 있었으므로 당시 동아시아의 보편적인 입법 수준이라고 할 수 있다. 하지만 당률을 도저히 받아들일 수 없는 것도 있었는데, 유(流) 3000리가 대표적이다. 개경에서 3000리 떨어진 곳에 보내려면 국경 밖으로 추방해야 했기 때문이다. 똑같은 문제를 안고 있었던 조선에서는 2000리, 2500리, 3000리를 각각 600리, 750리, 900리로 줄여서 현실화했지만, 고려에서는 내륙 오지와 섬을 유배지로 삼고 죄의 경중에 맞추어 유배하는 것으로 해결했다. 귀향형(歸鄕刑)이라고 해서 고려에만 있는 형벌도 있었다. 귀향이란 고향으로 돌아간다는 뜻이지만, 귀향형은 본관지로 돌려보내는 형벌을 의미했다. 귀향이 어떻게 형벌이 될 수 있는지, 또 여기에 왜 본관이 등장하는지 의아할 수 있겠지만, 귀향형이야말로 고려 사회의 가장 독특한 모습을 들여다볼 수 있는 창이다. 고려에서 관리와 그 가족이 아닌 대다수 사람은 자기 본관지에 거주하는 것이 원칙이었다. 모바일 바다상어이야기 농사짓고 사는 일반 평민은 조상 대대로 살아오던 본관지를 떠날 일이 없었고, 지방 향리를 세습하는 하급 지배층은 본관지를 떠나면 오히려 안 되었다. 과거에 급제하거나 해서 어렵사리 관리가 되어야 서울로 올라가면서 본관지를 벗어날 수 있었다. 그리고 일단 상경에 성공하면 서울에 살면서 자손 대대로 관리가 될 기회를 누리고, 타지 사람과의 혼인을 통해 본관 외 지역에서 처가·외가의 상속 재산을 소유할 수도 있었다. 이렇게 서울 사람으로서 여러 가지 특혜를 누릴 수 있는 상경의 효과를 단번에 없이하는 형벌이 바로 귀향형이었다. 귀향형에 처해지면 관직에서 쫓겨날 뿐 아니라 관리의 자격까지도 박탈당해서 다시는 관직에 오를 수 없었으므로 상당한 중형에 속했다. 어떤 범죄가 귀향형의 대상이 되었을까? 대표적으로 자신이 관리하는 관청의 재물을 훔친 관리와 뇌물을 받고 법을 굽혀 적용한 관리였다. 이 경우 장물과 뇌물 액수에 따라서 태·장·도·유 등으로 1차 처벌을 하고 거기에 귀향형을 추가했다. 지금으로 치면 업무상 횡령과 국고손실죄, 그리고 법을 왜곡하는 죄가 고려시대에도 가중처벌의 대상이 되는 중범죄였다. 왕실 외척 후손이어서 사형 면해 그러나 법을 잘 만들었다 해도 잘 집행했는지는 별개의 문제이다. 예컨대 1101년(숙종 6년) 관리의 아내 김씨가 남편의 계모를 죽이려고 음식에 독을 넣었다가 적발된 사건이 있었다. 법대로라면 사형에 처해야 했으나 김씨의 조상이 왕실의 외척이란 이유로 유배에 그쳤다. 이처럼 신분과 지위에 따라 형법을 차등 적용하는 사례는 고려·조선시대 내내 비일비재했고, 오히려 당연시되었다. 세계사적으로도 법 앞의 평등은 1948년 세계인권선언에서야 보편적 원칙으로 천명되었고, 우리도 같은 해 제헌헌법에서 ‘모든 국민은 법률 앞에 평등’함이 명시되었다. 일찍이 공자는 “법으로 이끌고 형벌로 규제하면 백성들은 형벌을 면하려고만 할 뿐 부끄러움을 모른다”고 했다. 법에 저촉되지만 않으면 어떤 행동이라도 해도 된다는 생각이 상식이 되고, 얼마를 초과해서 받으면 안 된다는 법 규정이 어느새 얼마까지는 받아도 된다는 식으로 받아들여지는 세태를 수천 년 전에 어떻게 예상했을까. 공자는 덕으로 이끌고 예절로 규제하면 된다고 했지만, 지금처럼 복잡한 세상에서 현실적인 대안이 되기는 어렵다. 어떻게 하면 법 없이도 살 사람들이 손해 보지 않고 행복하게 사는 나라가 될 수 있을까. 제헌절 아침에 법의 의미와 한계를 생각해본다. 이익주 역사학자·서울시립대 교수 070c0">바로가